Como lo delata su literal, el artículo 68A no estaba en los planos originales de la Ley 599 de 2000. No fue sino hasta el año 2007 que la Ley 1142 buscó una “represión ejemplar de aquellas conductas que afectan gravemente la convivencia ciudadana” y encontró que “la exclusión de beneficios y subrogados es la vía más eficaz para lograr que las penas privativas de libertad señaladas por los jueces sean cumplidas en su totalidad” (exposición de motivos).
En ese contexto, nació la prohibición de conceder beneficios y subrogados penales en Colombia. En sus inicios, esta disposición aplicaba únicamente a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso/preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena.
Sin embargo, al poco tiempo, en el mismo linaje de reformas para promover la seguridad ciudadana, la Ley 1453 de 2011 extendió esta prohibición a delincuentes condenados por primera vez por alguno de los 15 delitos taxativamente enlistados en el mismo artículo (principalmente relacionados con la administración pública y el erario).
Quince días después, la Ley 1474 de 2011 amplió nuevamente ese listado.
Desde entonces, su ámbito de aplicación fue aumentando progresiva y sostenidamente, con reformas en los años 2014 -Ley 1709-, 2016 -Ley 1773- y 2018 -Ley 1944-, hasta la redacción actual en la que se incluyen más de cien (100) distintos tipos penales (entre los que están individualmente referenciados y los que integran los títulos y el capítulo a los cuales remite el listado).
Hoy es inocultable que el artículo 68A se salió de control.
Aunque nuestro Código tiene cientos de tipos penales, solo cinco (5) de ellos concentran el 64,9% de todas las condenas en nuestro país (en orden: homicidios, hurtos, concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes y porte de armas). De este listado, cerca de la mitad tienen prohibido cualquier beneficio o subrogado (tráfico de estupefacientes, homicidio con sevicia, hurto y concierto, aunque estos dos últimos solo en modalidad calificada y agravada, respectivamente). Con más detalle: a julio de 2021*, el INPEC tenía registradas 119.346 condenas a pena de prisión en ejecución. De estas, aproximadamente el 52% (62.357) corresponden a los delitos actualmente previstos en el artículo 68A.
Esto no es, sin embargo, una cifra exacta sobre a cuáles de ellas aplica o no la prohibición. De un lado, como esta norma no aplica retroactivamente, para obtener un conteo exacto habría que saber la fecha de comisión de la conducta en cada caso y contrastarla con la versión del artículo vigente para entonces. De otro, no debe olvidarse que el 68A aplica también a reincidencia frente a cualquier delito (en los términos ya precisados), lo que -de hecho- debería sumar a la cifra expuesta (es difícil llegar a una cifra exacta también en este caso, pero en el último boletín del INPEC se tasa la reincidencia en un 20% del total de la población penitenciaria).
Desde hace años, no solo la doctrina, sino también la jurisprudencia han intentado contener el desmesurado alcance de este artículo. Uno de los antecedentes más llamativos es el de la interpretación que defendió el Tribunal de Bogotá en el 2015 (-201000044), según la cual en todo caso el artículo 68A solamente sería aplicable a quienes tuviesen una condena previa en los últimos 5 años. Evidentemente, ello no se compadecía con la literalidad de la norma (ni el espíritu del legislador) y, por eso, rápidamente fue abandonada esa postura (-201480489 01, 28.07.15), dejando claro que este amplio listado aplica a las primeras condenas.
Es duro percatarse de que la “represión ejemplar” que inspiró al legislador del 2007 ha desembocado en que la mayor parte de quienes hoy sean condenados jamás podrán aspirar a suspensión condicional, prisión domiciliaria, permiso de 72 horas, libertad condicional ni ningún otro beneficio o subrogado penal. Pero más duro es saber que esta prohibición ha sido aplicada por la jurisprudencia, también, a quienes apenas están siendo procesados por delitos previstos en ese listado (CSJ, SCP, 27920, 07.10.15).
Todos los delitos son graves, claro, pero hay algunos dentro de este listado -simulación de investidura, perturbación de acto oficial, etc.- que palidecen frente a otros que no lo están -como homicidio, terrorismo o tortura- (de hecho, es curioso que un artículo que nació inspirado en la seguridad pública no contemple, precisamente, el título que se refiere a este bien jurídico dentro de su ámbito de aplicación). Tras ver el listado vigente, no parece que hoy exista un criterio uniforme que dé coherencia al listado al que aplica la trascendental prohibición contenida en el artículo 68A.
Históricamente, no ha habido una sola legislatura en la que no se haya intentado (y, las más de las veces, logrado) reformar el sistema penal, procesal penal y penitenciario del país. Qué bueno sería ver una reforma a este artículo que, por sí solo, desarticula nuestra política criminal.
Como diría Nietzsche, lo mejor para esta prohibición es que nunca hubiera nacido y lo segundo mejor es que muera pronto. Esta disposición interfiere con allanamientos, obstruye negociaciones, colapsa al sistema penitenciario y atenta contra la resocialización del delincuente. Hoy no tenemos una sociedad más segura que en el 2007 ni una menor tasa de reincidencia; en cambio, sí tenemos a las prisiones hacinadas y a la administración de justicia penal colapsada. Urge tomar el control.
*La información sobre condenas registradas en el sistema penitenciario fue obtenida gracias a derecho de petición de información pública elevado ante el INPEC - Planeación, a quienes agradezco por la diligente, detallada y organizada respuesta brindada.