El Derecho Penal de la seguridad que se ha impuesto en los últimos decenios, sobrecriminalizador, con aumento de penas, eliminación de beneficios penitenciarios y alargamiento de las penas lleva implícitamente el subliminal mensaje que, entre más castigos estamos más protegidos, y, por ende, habrá mayor seguridad. Se trata de una falacia en la que políticos, medios de comunicación y hasta la propia ciudadanía participan, como una especie de somnífero para acallar los miedos, la incertidumbre y los peligros de nuestro tiempo.
Nos han hecho creer que para obtener seguridad es preciso sacrificar libertades; que con la tipificación de delitos en el código penal se conjuran los males y que el delincuente, el malo, es el gran enemigo de la sociedad; que las garantías son un precio que hay que pagar para lograr la ansiada eficacia. A la par, lo que se ha conseguido son sociedades más ansiosas, siempre insatisfechas, que piden más y más delitos y penas, en un círculo vicioso difícil de desmontar. En lo que sigue trataré de desmontar esta falacia, realizando propuestas para promover una política criminal realista, racional, humana, respetuosa de los derechos fundamentales, que sea capaz de conciliar eficacia y garantías.
En primer lugar, el riesgo social cero no existe. Toda propuesta de política criminal ha de ser realista. Esto es, establecer con claridad cuáles son las finalidades que se pretenden alcanzar. Por tanto, políticas criminales como “tolerancia cero”, de “lucha implacable”, “barrer las calles”, son simplemente efectismos de demagogia política en el que una política criminal racional no puede caer. El mal siempre existirá porque es consustancial a la condición humana y, por tanto, la delincuencia cero no es posible. Explicar a la sociedad que seguirán existiendo homicidios, violaciones, robos, etc., a pesar de los delitos y las penas consagradas en el código penal parece un imposible, porque ningún político asume el costo de hacer visible esta realidad.
Por tanto, la política criminal debe exponer con transparencia cuáles son sus finalidades y objetivos concretos y realistas, como por ejemplo: rebajar los índices de determinada criminalidad, qué instrumentos ha de utilizar, cómo va a medir los logros y los fracasos, cada cuánto tiempo evaluará sus objetivos, etc., algo que hasta hoy en día no se ha producido en las propuestas político-criminales. Para ello, indudablemente, se debe partir del conocimiento criminológico de la criminalidad que se pretende enfrentar, pues sólo se pueden establecer objetivos y finalidades concretas con el conocimiento científico del fenómeno criminal.
Desmontar el mito de la finalidad de una política criminal que dote de seguridad a los ciudadanos significa también desmontar el mito de un Derecho Penal capaz de prevenir todas las desviaciones sociales. En el ámbito penal, esta tendencia ha dado lugar a un Derecho Penal de la Seguridad, caracterizado por la anticipación en la intervención penal a etapas previas a la lesión del bien jurídico, incluso al peligro concreto (como los delitos de peligro hipotético), configurando injustos penales centrados en la prevención de conductas de riesgo. Es decir, figuras centradas en la prevención; en el adelanto de la intervención. El concepto de seguridad se erige así como idea-fuerza capaz de orientar las definiciones y los conceptos básicos, así como las funciones del Derecho Penal (RUIZ RODRIGUEZ, “El papel de la seguridad en la ciencia penal: de la categoría científica a la condición de guía de la Política criminal”, en Cuadernos de Política criminal, Nº 124, 2018, 118).
En suma, no es posible hacer creer a los ciudadanos que el riesgo cero existe, que se va a acabar con el delito o que es posible que sean eliminadas las posibilidades de ser víctimas de delitos. La delincuencia seguirá existiendo, las diversas formas de violencia sobre las personas no podrán eliminarse de la faz de la Tierra, lo importante es contenerlas, minimizarlas, “ponérselo difícil” a los delincuentes, que no perciban el reino de la impunidad y que les llegue el mensaje que más temprano que tarde se les aplicará la ley penal y la sanción correspondiente. El proceso comunicativo de la norma penal es un tema que merecería un detenimiento, porque la pena es el único instrumento de control social diseñado para contener las desviaciones graves. Pero su aplicación eficaz depende de muchos factores: de la profesionalidad de los operadores jurídicos (policías, jueces y fiscales), de la ejecución penal que, en todo caso, debe estar encaminada a la resocialización. Desde Beccaria se sostiene que más importante que la severidad de las penas, es que el delincuente perciba la certeza y prontitud de la misma, es decir, la inminencia del castigo para que sea realmente disuasorio (SILVA SÁNCHEZ, En busca del Derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito y de la pena, Montevideo / Buenos Aires, B de F., 2020, 68-82).
Así, los objetivos de contención del delito no pueden ser iguales para el delincuente ocasional como para el delincuente profesional. Distinto también en el caso de delincuente por convicción o los casos de la criminalidad organizada y el terrorismo. En estos delitos, el sujeto en muchos casos no tiene otra opción que enrolarse en las filas de las mafias, por cuestiones geográficas, de pobreza o marginalidad. O proliferan en contextos sociales de Estados inexistentes en grandes zonas de los territorios nacionales, dejando espacios para otros actores que proveen trabajo, alimentación y vivienda a los lugareños.
Para finalizar estas sucintas reflexiones, considero importante rescatar una concepción de la seguridad no antagónica con la libertad, sino confluente: la seguridad humana. Kofi Annan en su informe “Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos” (2005), recalcaba que la única manera de conjurar las nuevas formas de violencia organizada que ponen en riesgo la paz internacional es conjugando desarrollo (igualdad), derechos humanos y seguridad. “La protección y la promoción de los valores universales del imperio del derecho, los derechos humanos y la democracia constituyen fines por sí mismas. También son imprescindibles para lograr un mundo de justicia, oportunidad y estabilidad. No habrá plan de seguridad ni campaña en pro del desarrollo que consiga sus objetivos si no reposa en el sólido fundamento del respeto por la dignidad humana”.