En 2020 se cumplieron 50 años de la publicación del artículo Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht (en español “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal”), en el que Claus Roxin esbozó por primera vez algunos de los aspectos fundamentales de lo que hoy constituye la moderna teoría de la imputación objetiva. El pasado mes de mayo, Roxin festejó su cumpleaños 90; los homenajes se han sucedido en Alemania, España y Latinoamérica. Si bien la moderna teoría de la imputación objetiva es un tema inagotable, estos dos aniversarios son una oportunidad propicia para realizar un pequeño balance.
El concepto de imputación objetiva no surge con Roxin, como puede llevar a pensar la indisoluble asociación que hoy en día existe entre esta teoría y su persona. Desde Hegel a principios del siglo XIX, pasando por la doctrina civilista de Karl Larenz (quien acuñó el término “imputación objetiva”) y el trabajo de penalistas como Richard Honig, por mencionar unos pocos, el concepto de imputación en general y el de imputación objetiva en particular han sido mencionados desde hace muchísimas décadas en el mundo del Derecho. La preocupación común a muchos de estos autores, y en esto coinciden por ejemplo Honig y Roxin, ha sido la de buscar elaborar un juicio que pueda complementar, mediante criterios valorativos proporcionados por el ordenamiento jurídico, la causalidad naturalística entre acción y resultado. Las limitaciones de la causalidad naturalística han sido ampliamente señaladas por la doctrina y reconocidas por textos legales como el inciso 2º del artículo 9º del Código Penal colombiano que señala que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. El texto de Roxin de 1970 parte, de hecho, de las consideraciones hechas por Honig en 1930 y es publicado en un libro homenaje a este último. Lo revolucionario del planteamiento roxiniano reside en los criterios que usa para construir su teoría de la imputación objetiva pues acude a los conceptos de riesgo jurídico-penalmente desaprobado, realización del riesgo y alcance del tipo penal. Estos conceptos se compaginan perfectamente con el tipo de sociedad en la que Roxin escribe: una que se pone en peligro constantemente en aras de la utilidad común.
La globalización ha implicado no solamente la desaparición de fronteras comunicativas sino también la desaparición de fronteras de peligro. Como señala el sociólogo alemán Ulrich Beck en su libro La sociedad del riesgo, ahora las personas enfrentan peligros a los que no pueden escapar simplemente cerrando la puerta de su casa o la frontera de un país (piénsese, sin ir más lejos, en el coronavirus). Los peligros materializados en catástrofes naturales, crisis económicas, inestabilidad política, crisis sanitarias, accidentes nucleares, etcétera, ya no son cosas que le suceden a “los otros” y frente a los que se puede tomar distancia gracias a las fronteras. Los peligros actuales tienen la potencialidad de afectar a miles de millones de personas con una velocidad sin precedentes.
Dentro de todos estos peligros a los que las personas se exponen constantemente en la sociedad globalizada, existen muchos que se toleran debido a la utilidad mayor que reportan: energía nuclear, tráfico aéreo y automotor, experimentos médicos, mercados financieros cada vez más desarrollados y complejos… por mencionar solo algunos. Ante estos riesgos, el Derecho Penal se pregunta si debe intervenir o no, en qué casos y en qué condiciones. Los criterios planteados por Roxin permiten que el Derecho Penal, en su rol de protección subsidiaria de bienes jurídicos, se actualice y se integre a la nueva sociedad en la que debe operar. Las conductas humanas, para ser imputadas objetivamente, deben crear un riesgo jurídico-penalmente desaprobado y ese riesgo debe concretarse en el resultado desvalorado por el legislador, siempre dentro del alcance del tipo penal.
Si las conductas crean riesgos pero estos no son desaprobados por el ordenamiento jurídico, no habrá imputación objetiva por más que causalmente exista un vínculo entre acción y resultado; se estará obrando dentro del llamado riesgo permitido. Tampoco habrá imputación objetiva si un riesgo jurídico-penalmente desaprobado no se concreta en el resultado lesivo. E igualmente, si un riesgo jurídico-penalmente desaprobado se concreta en un resultado que afecta bienes jurídicos, pero este resultado queda por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal analizado, tampoco habrá imputación objetiva. Un ejemplo de esta última situación, cuyo reconocimiento como nivel de la imputación objetiva es materia de polémica en la dogmática, sería el caso de manual en el que A aconseja a B cruzar un lago congelado para llegar rápido a su destino. B se da cuenta de que la capa de hielo es frágil, no obstante lo cual cruza; el hielo se rompe y B muere ahogado. A ha incrementado un riesgo desaprobado para el bien jurídico vida de B que se ha concretado en el resultado lesivo, pero el tipo penal de homicidio, en términos teleológicos, no está diseñado para cubrir este caso de autopuesta en peligro en el que B, a pesar de notar la fragilidad del hielo, decidió cruzar, disponiendo de su bien jurídico vida. La sociedad puede entonces funcionar asumiendo los riesgos necesarios para la utilidad común -los riesgos permitidos- y dejando a la intervención subsidiaria, fragmentaria y de ultima ratio del Derecho Penal aquellos riesgos que, en lugar de aportar al beneficio social, menoscaban las facultades de disposición de derechos de los asociados, es decir, los bienes jurídicos.
El lugar sistemático de la imputación objetiva en la estructura del delito es en los elementos objetivos del tipo, no obstante las consecuencias de la imputación objetiva parecen ir más allá de dicha categoría. Así, se habla del “vaciamiento de la antijuridicidad” por la idea de desaprobación del riesgo pues la pregunta sobre si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico se plantea desde la tipicidad. En el ámbito de la autoría, algunos autores hablan ya de la teoría del dominio del riesgo como evolución de la teoría del dominio del hecho: es autor quien domina el riesgo creado por la conducta y no simplemente el hecho. Algunos autores, particularmente adscritos a concepciones funcionalistas radicales, abogan incluso por la reorganización de toda la sistemática del delito en torno a la idea de imputación, dividiéndola en imputación objetiva, por un lado, e imputación subjetiva, por otro.
La imputación objetiva vino a integrar la tipicidad, pero no se ha quedado “solo” en ella. No es simplemente un elemento normativo que se pueda verificar como una check list, sino una institución jurídica con fines claros y criterios ampliamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Es una teoría que parte de comprender la sociedad actual y que le permite al Derecho Penal ajustar su intervención en este nuevo entorno, de forma que esta sea limitada y no se desborde por la cantidad de riesgos existentes en todo momento. Es un poderoso filtro de lo que entra o no en el ámbito jurídico-penal. El hecho de que se observe la influencia de la imputación objetiva en categorías dogmáticas distintas de la tipicidad no implica que esté mal construida, ni que sea, como churchillianamente afirmó Enrique Gimbernat Ordeig, un fantasma que recorre los tipos, compuesto por elementos excluyentes de la tipicidad carentes de un lugar propio en la teoría del delito. La imputación objetiva no es un cheque en blanco para reacomodar a gusto la teoría del delito; es una teoría que cambia el paradigma respecto de aproximaciones estrictamente ontológicas a la pregunta de cómo y por qué atribuir un resultado a una persona como su obra para hacerla penalmente responsable por ello.