Sobre la relación Auctoritas – Potestas y el proceso penal

Existe una gran cantidad de formas de procesamiento penal en el ordenamiento jurídico colombiano, cada una con sus particularidades y efectos jurídicos. Por ello, no es difícil que se genere una confusión en la opinión pública cuando los medios de comunicación hablan de formulación de imputación y, en algunos casos, de diligencia de indagatoria. Pero también en el ámbito de los especialistas en el tema surgen las confusiones porque no se puede establecer con certeza el procedimiento penal que debe ser utilizado como instrumento para aplicar el derecho penal sustantivo a un caso particular. En Colombia coexisten más de diez formas de procesamiento penal diferentes, que pueden conducir a diferentes tipos de justicia (retributiva, premial, restaurativa y hasta transicional), pero también generar inseguridad jurídica y afectar el principio de igualdad. Por ejemplo, en la Ley 906/2004 podemos hallar como mínimo tres formas de procesamiento penal: una que puede ser denominada ordinaria; otra que es la abreviada y una tercera, también abreviada, pero con la presencia del acusador privado.

En esa variedad de formas de procesamiento penal cabría mencionar, entre muchas otras, las contenidas en la Ley 600/2000. Este cuerpo normativo presenta dos formas de procesamiento: una que podríamos de nominar ordinaria, en vigencia para conductas cometidas hasta el 31 de diciembre de 2008, y en la cual la Fiscalía ejerce la persecución penal, y otra para aforados constitucionales, bajo el ejercicio jurisdiccional de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Instrucción es competente para adelantar la investigación.

Este panorama, descrito grosso modo, plantea un escenario en el cual surgen muchas inquietudes que se manifiestan a través de problemas jurídicos de muy diversa índole. No sólo se suscitan debates sobre la competencia de los órganos de la jurisdicción, sino además de las normas procesales que deben regir la actuación de un determinado juez natural y de las partes e intervinientes.

Más allá de una casuística delimitada, convendría hacer alusión a los principios de auctoritas (autoridad) y protestas (potestad) como referentes para identificar, entre otras cosas, cómo se realiza el ejercicio de las funciones procesales básicas y definir las características esenciales de las formas de procesamiento penal antes mencionadas. A efectos de realizar el ejercicio propuesto se hace necesario delimitar el significado de cada uno de estos principios.

El reconocido romanista español Álvaro D´Ors, hablando de la utilidad de estos principios en la República romana, definía la auctoritas como el saber socialmente reconocido y la potestas como el poder socialmente reconocido. Y de manera magistral el profesor D´Ors establecía la relación operativa o funcional entre la auctoritas y la potestas, así: “Pregunta el que puede, responde el que sabe”.

Aterrizando la relación entre los principios de auctoritas y potestas al campo de las formas de procesamiento penal existentes en Colombia, podríamos decir que el órgano encargado de la persecución penal sería el titular de la potestas y los jueces serían los depositarios de la auctoritas. Así, cuando la Fiscalía ejerce la acción penal presentando la acusación contra una persona, estaría planteando una pregunta para que el juez la responda: ¿Es el acusado penalmente responsable? Los jueces en la sentencia ofrecen la respuesta. Pregunta el que tiene el poder de adelantar la persecución penal; responde, por medio de la sentencia, el que tiene el conocimiento del Derecho, declarando si la persona es o no penalmente responsable. Esta es la esencia de un sistema acusatorio.

Los conceptos de auctoritas y potestas nos permiten ponderar, además, la legitimidad de las actuaciones no sólo de las partes sino además de los intervinientes en el proceso penal. Pero esos conceptos también nos brindan la claridad necesaria a efectos de determinar la naturaleza de la Fiscalía, la cual debería ser un órgano ubicado en la rama ejecutiva y no en la judicial. Cuando la Constitución Política establece que la Fiscalía hace parte de la rama judicial está creando un órgano al cual, de manera simultánea, le otorga potestas y auctoritas. Y las consecuencias de esa confusión se manifiestan en actuaciones que pueden llegar a considerarse como arbitrarias por parte de la comunidad en general. Con razón decía Radbruch, frente a los abusos del nazismo, que “todavía quedan jueces en Berlín”. Era una gran declaración democrática por medio de la cual diferenciaba la auctoritas de la potestas.