Algunos problemas relacionados con la figura del agente encubierto digital en Colombia

El Código de Procedimiento Penal (CPP-Ley 906 de 2004) establece con grandes deficiencias, respecto a la investigación de delitos informáticos, la figura del agente encubierto digital, en el artículo 242B del CPP. Dicha figura fue creada por la Ley 1908 de 2018, como una modalidad del agente encubierto (CPP, artículo 242) para la investigación y posterior judicialización de sujetos pertenecientes a organizaciones criminales. Organizaciones que además favorecen la delincuencia transnacional (Zúñiga, 2016), caracterizada por causar daños y trasgredir leyes en más de un Estado. Desde luego, esta herramienta de investigación intenta hacer frente a los nuevos horizontes y complejidades de los delitos ciber, entre ellos, delitos que afectan masivamente a comunidad, desde una perspectiva deslocalizada (Posada Maya, 2017).

Así las cosas, el artículo 242 del CPP establece, en un primer momento, las reglas generales aplicables a las operaciones de investigación realizadas utilizando agentes encubiertos (llamados usualmente agentes análogos o genéricos). Reglas que también resultan aplicables a las operaciones llevadas a cabo mediante agentes digitales. 

Precisamente, una de las reglas generales mencionadas consiste en que estas operaciones pueden ser realizadas por uno o varios agentes de policía judicial, por particulares e incluso por miembros de grupos delictivos organizados (GDO) y grupos armados organizados (GAO). Además, el agente encubierto análogo solo está facultado para llevar a cabo actividades extrapenales, como por ejemplo, intervenir en tráfico comercial, asumir obligaciones, etc. (Congreso, 2004, art 242).

En igual sentido, el artículo 242B establece varios elementos que lo distinguen del agente encubierto análogo como, por ejemplo: que el agente digital debe actuar a través de canales cerrados de comunicación virtual; puede realizar intercambios y envíos de archivos ilícitos por razón de su contenido, y obtener imágenes y grabaciones de conversaciones entre el agente encubierto y los sujetos investigados (Congreso, 2004, art 242b). No obstante lo anterior, la norma permite plantear tres problemas:

Código de Procedimiento Penal, articulo 242B, Operaciones encubiertas en medios de comunicación virtual: La técnica especial de investigación de agente encubierto contemplada en el artículo 242 podrá utilizarse cuando se verifique la posible existencia de hechos constitutivos de delitos cometidos por organizaciones criminales que actúan a través de comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación virtual.

El agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos. También obtener imágenes y grabaciones de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre la gente y el indiciado.

PARÁGRAFO. En todo caso, tratándose de este tipo de operaciones encubiertas, se deberá contar con una autorización previa por parte del Juez de Control de Garantías para interferir en las comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional.

El primer problema se refiere al concepto archivo ilícito. Precisamente, cuando el artículo 242B del CPP hace referencia a la posibilidad del intercambio de estos, no queda clara su delimitación conceptual, su alcance o su tratamiento procesal. Una hipótesis viable consiste en afirmar que el mencionado precepto se refiere la ilicitud al contenido del archivo y no al archivo en sí mismo considerado. Sin embargo, esta interpretación resulta limitada, pues no queda claro si el legislador permite que el agente encubierto digital, durante el desarrollo de este tipo de operaciones, intercambie o envíe archivos digitales ilícitos aunque con contenido lícito.

El segundo problema consiste en la dificultad para determinar los límites operativos del agente encubierto digital. Según artículo 242 del CPP, existe un ámbito de control que condiciona la operación del agente encubierto análogo a actividades extrapenales; sin embargo, el asunto no es claro en el artículo 242B, ya el agente encubierto digital puede intercambiar o enviar archivos ilícitos (en razón de su contenido), lo que abre la posibilidad de realizar conductas relevantes para el derecho penal como, por ejemplo, violaciones de datos personales (artículo 269F, 269H). Lo anterior, sin que se excluya la responsabilidad penal del agente en tal operación digital.

El tercer problema, derivado de la norma mencionada, es la dificultad de distinguir entre el agente encubierto digital y el agente provocador-digital que, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, resulta ampliamente indefinido. Ambas figuras no son análogas en esta clase de operaciones.

Por último, el cuarto problema es la dificultad de precisar, caso a caso, cuándo las actividades digital autónomas del agente encubierto requieren el despliegue de una operación especial y sus respectivos controles constitucionales.

Al respecto, las operaciones especiales (art 242 del CPP) son aquellas actividades desplegadas por policía judicial en los términos dispuestos por Fiscalía cuando, en desarrollo de una operación encubierta (análoga o digital) ,se encuentra información útil para la investigación referida a la posible existencia de una conducta punible o la responsabilidad de un sujeto determinado. Según la normativa, las operaciones especiales son autónomas en el marco de la operación encubierta, y por tal motivo están sometidas a controles judiciales previos y posteriores.

De esta manera, sin desconocer el parágrafo del artículo 242B del CPP, lo que no pueda ser realizado mediante una operación encubierta de naturaleza digital, se debe realizar en el marco de una operación especial. Un buen ejemplo sería la búsqueda selectiva en base de datos (art 213 CPP) o la recuperación de información (art 236 ibidem), lo que exige determinar en cada caso los controles judiciales aplicables.

Desde luego, la falta de claridad en relación con los controles judiciales resulta problemática, pues, al tiempo, no resultan evidentes las facultades del agente encubierto en el marco de su autonomía de investigación. En resumen, se dificulta precisar en qué casos se debe desarrollar una operación especial (autónoma) en los términos del artículo 242 del CPP, y con ello, determinar el control constitucional que corresponde a sus actividades.

Finalmente, aunque el artículo 242B sugiere que la identidad encubierta del agente no se mantiene en los canales de comunicación virtual abiertos utilizados, ello termina por confundir el objeto del control judicial (los actos que afectan la expectativa de privacidad y la legalidad de la información obtenida), con el objeto de encubrimiento de la operación especial (la identidad el agente investigador).

A partir de las distintas posibilidades de interpretación planteadas, se puede afirmar que la redacción del artículo 242B resulta confusa e incompleta, al punto de mostrar vacíos y lagunas evidentes, que requieren complejos procesos de interpretación. De manera que, hasta entonces, queda resaltar la necesidad de que el legislador –superando sus propias imprecisiones–, ajuste y modifique las normas del agente encubierto digital, con el fin de lograr mejores resultados en las investigaciones adelantadas por delitos informáticos y cibercrímenes bajo la Ley 906 de 2004.

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Bibliografía

Congreso. (2000). Ley 599, por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial No. 44.097. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html

Congreso. (2004). Ley 906, por la cual se expide el Código de Procedimiento penal. Diario Oficial No. 45.658. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html

Posada Maya, R. (2017). Los cibercrímenes: un nuevo paradigma de criminalidad. Bogotá: Universidad de los Andes.

Zúñiga Rodríguez, L. (2016). El concepto de criminalidad organizada transnacional: problemas y propuestas. Nuevo Foro Penal, 12(86), 62–114. https://doi.org/10.17230/nfp.12.86.2