El problema de la administración desleal

La nocividad social de la corrupción de los servidores públicos es una idea bien conocida y ampliamente respaldada. La literatura sostiene que obstaculiza el crecimiento económico y conduce a un aumento del gasto público en áreas donde es más fácil extraer sobornos (Tanzi, 1998; Rose-Ackerman, 1999; Tanzi & Davoodi, 2001; Swaleheen, 2007; Liu & Mikesell, 2014; citados en Galvis & Hincapié, 2022). Es importante definir la corrupción, que se entiende como el incumplimiento de normas jurídicas y/o violación de las obligaciones del cargo, abusando de la posición que se ostenta, con la finalidad de beneficiarse a sí mismo o a terceros.

Desde luego, la corrupción trasciende el ámbito público ya que también existen formas de corrupción privada. Aunque a veces se minimiza su impacto en comparación con la corrupción estatal (Saban & Rico, 1992, p.469; Poveda, 1998, p.65), sus consecuencias en la economía son devastadores. Esto es así porque 1) vulnera la libre competencia, 2) reduce la inversión, 3) aumenta el valor de los bienes y servicios, 4) reduce la competitividad de las empresas, y 4) engaña a la sociedad respecto de la calidad y eficiencia del mercado (Castro & Ospina, 2018).  Por lo anterior, existe un consenso entre los expertos de que su mayor efecto es el deterioro del desarrollo económico.

Lamentablemente, Colombia ostenta el récord de ser el país latinoamericano donde ocurren más actos de corrupción privada y donde menos se sancionan (Botero et al., 2022). Cuantificar el costo de esta corrupción es una tarea monumental de resultados poco precisos (DFID, 2015; UNODC), aunque desde hace varios años se sospecha que “debe ser de enormes proporciones” (Gómez). Ahora, una forma particularmente perjudicial de corrupción privada es la administración fraudulenta, que le causa a las empresas importantes pérdidas económicas, erosiona la credibilidad y confianza que se tiene en ellas, y desincentiva la inversión (Casas, s.f.; Botero et al. 2022).

Por ello es fundamental entender mejor los delitos que castigan los actos empresariales desleales y protegen el patrimonio de las personas. Pesa a esta necesidad, solo en el 2011 se incorporó al Código Penal Colombiano (CP) el delito de administración desleal (L.1474/2011). Sin embargo, dicha adición no ha facilitado la detección de este tipo de conductas ni su imputación judicial, en parte por la enrevesada estructura dogmática de la figura.

Es fundamental entender mejor los delitos que castigan los actos empresariales desleales y protegen el patrimonio de las personas.

La administración desleal (CP, art. 250B) es un delito que sanciona a aquellas personas que causan un detrimento económico a los asociados al disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, o al contraer abusivamente obligaciones a cargo de esta. Así, por ejemplo, cuando el representante se apropia de la mercancía de la sociedad sin autorización y la vende en provecho suyo; también cuando el administrador que, para saldar una deuda inexistente, entrega un bien inmueble de la sociedad como forma de pago. No obstante, este tipo penal adolece de importantes defectos prácticos y dogmáticos, de los cuales se destacan los siguientes:

En primer lugar, es muy difícil distinguir si ciertos perjuicios causados por la administración resultan desleales o legales. Por ejemplo, cuando un administrador prevé que una oportunidad de negocios, no permitida por los estatutos, rendirá inmensos beneficios, pero trae aparejado un riesgo económico. ¿Sería delito si este administrador, en una maniobra arriesgada, abusa de sus funciones y compromete el patrimonio de la sociedad, generando ganancias inicialmente pero luego pérdidas? ¿Y si, a través de esta operación, la sociedad percibe ingresos, pero sufre un perjuicio por los costos legales de un litigio? En este mismo escenario, ¿debería sancionársele si el perjuicio económico afecta a ciertos socios, pero no a otros? El asunto no es claro.

En segundo lugar, más allá de posibles infracciones estatutarias, en este caso no están bien definidos los riesgos permitidos o desaprobados por el derecho, desde la perspectiva de la imputación objetiva. Por ejemplo, no es evidente si la actitud temeraria o imprudente en el giro ordinario de los negocios de un administrador es un riesgo desaprobado cuando se trata del administrador de hecho de una sociedad distinta a la SAS (a quien no le aplican los deberes y responsabilidades de la L.222/95) o de una sociedad en constitución que aún no tiene estatutos. Como no existen funciones precisas, no se puede afirmar que ha abusado de ellas. El desarrollo ordinario de los negocios implica asumir riesgos, pero cómo se mide si tales riesgos son penalmente relevantes en las circunstancias mencionadas y aquellas similares.

En tercer lugar, los posibles autores del delito requieren calidades especiales a partir del derecho mercantil. Debido a ello surgen preguntas como quién es “asesor” o “empleado”. ¿El primero se rige por un contrato de prestación de servicios y el segundo por un contrato laboral? Si es así, carecería de sentido aplicarles este delito porque ellos no son administradores y no tienen poder de representación de la sociedad. Así mismo, es posible cuestionarse si, por ejemplo, el abogado y el contador son asesores o empleados, de manera que no es obvio qué ocurre cuando el abogado de la sociedad persuade al contador para disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad que representa judicialmente. ¿Sería coautor o simple determinador?

En cuarto lugar, la administración desleal es un tipo en blanco que ha sido criticado por desconocer los principios de taxatividad (CP. art. 10) y prohibición de la analogía (CP. art. 6). Por todo lo anterior, este delito resulta difícil de aplicar para jueces y abogados, lo que puede explicar parcialmente su escaza utilización en la práctica. Quizás por ello hoy, en Colombia, no se emplea la figura y solo existen dos sentencias de casación sobre el tema, las providencias SP3601-2021 y SP008-2023. Además, debe añadirse que hay muy poca literatura nacional sobre esta figura típica. En todo caso, la jurisprudencia ha abordado varios temas importantes de la siguiente manera:

En la sentencia SP008 del 25 de enero de 2023, radicado 58915, la Corte Suprema de Justicia relieva la delgada línea que separa la afectación al patrimonio de una sociedad como consecuencia i) de una mala gestión empresarial, o ii) del fraude y el abuso. Por ello, los magistrados aseveran que el delito está revestido de cierta complejidad dogmática. Así las cosas, al derecho penal sólo le compete castigar el fraude y el abuso, y no la mala administración. En ese sentido, la Corte subrayó la importancia de estudiar el aspecto objetivo del tipo, especialmente el modo de ejecución del delito. Adicionalmente, esta Corporación también estableció que los asociados, por unanimidad, pueden formar el consentimiento de la sociedad para autorizar las actividades irregulares del administrador, lo que implica confirmar el consentimiento como causa de ausencia de responsabilidad (CP. art. 32, numeral 2). Sin embargo, no fue precisado si una decisión mayoritaria, que es un escenario mucho más común, también sería suficiente para eximir de responsabilidad penal.

De modo similar, en la sentencia SP3601 del 18 de agosto del 2021, radicado 53624, la Corte sentó que el bien jurídico protegido era el patrimonio de la sociedad y/o de los socios individuales. Si esto es así, entonces los sujetos pasivos serían tanto los socios como la sociedad. Pero esta afirmación es problemática, pues no aclara qué pasa cuando el sujeto activo dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad sin afectar el patrimonio de los socios individuales porque, por ejemplo, los cambió por dinero abusando de sus funciones estatutarias. Además, si el representante legal es quien puede obligar a la sociedad, es decir, dar su consentimiento, ¿por qué la sociedad como tal debería ser considerada sujeto pasivo si su representante es quien tomó la decisión? Esto lleva a la conclusión absurda de que, en una sociedad unipersonal, el socio que a la vez sea representante legal cometería el delito si no sigue sus estatutos y afecta el patrimonio de su sociedad. Estas son algunas de las incógnitas que quedan después de examinar el tipo penal.

Después de todo lo expuesto, es evidente el fin loable que persigue el delito de administración desleal, pero su aplicación real es difícil y prácticamente inexistente. Parece que, paradójicamente, hacen falta más condenas a administradores desleales en Colombia para que pueda haber alguna claridad sobre la figura: todo un absurdo.

Parece que, paradójicamente, hace falta que haya más administradores desleales en Colombia para que se les empiece a condenar. 

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Referencias 

Botero, C.A., Tarrillo, O., Vélez, S.B., Villagrán, M.C. (2022). Modalidades de corrupción del sector privado. Un fenómeno en expansión del entorno latinoamericano. Compendium, vol. 25, núm. 49, 2022. Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado. https://www.redalyc.org/journal/880/88073871004/html/ 

Casas, J.C. (S.f.). Administración desleal, la prueba de la mala técnica legislativa. https://lexir.co/2022/08/31/administracion-desleal-la-prueba-de-la-mala-tecnica-legislativa/ 

Castro, C., Ospina, J. (2018). Derecho penal societario. Universidad del Rosario. https://www-digitaliapublishing-com.ezproxy.uniandes.edu.co/a/56201 

DFID (Departament for International Development). (2015). Analysing the impact of corruption on private sector development: Country Case Studies and Analytical Tool. Recuperado de https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a8031aae5274a2e87db8678/guidance-note-analyising-impact-corruption-private-sector-dev.pdf 

Galvis, J.C., Hincapié, G.D. (2022). Los efectos de la corrupción sobre el gasto público en los departamentos de Colombia. Apuntes del Cenes, 41(73), 229-264. Epub Marzo 2, 2023. https://doi.org/10.19053/01203053.v41.n73.2022.13555 

Gómez, M. (S.f). Corrupción privada. Recuperado de https://www.portafolio.co/opinion/miguel-gomez-martinez/corrupcion-privada-100254 

Poveda, A. (1998) La corrupción y el régimen. Santafé de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.  

Saban, A., Rico, J.I. (1992). El marco jurídico de la corrupción. Revista de administración pública 1992: 469–473. https://www-digitaliapublishing-com.ezproxy.uniandes.edu.co/viewepub/?id=57152 

UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). (S.f). Module 5: Private Sector Corruption, en Knowledge tools for academics and professionals: Module Series on Anti-Corruption. Recuperado de https://grace.unodc.org/grace/uploads/documents/academics/Anti-Corruption_Module_5_Private_Sector_Corruption.pdf